自2014年7月1日國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委等5部門關(guān)于調(diào)整含鋁食品添加劑使用規(guī)定的公告正式生效以來，各地在抽檢時(shí)，發(fā)現(xiàn)很多食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者還在違法添加含鋁食品添加劑(如含鋁泡打粉)，導(dǎo)致超范圍使用含鋁食品添加劑。2013年5月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)。雖然《刑法修正案(八)》的實(shí)施和該司法解釋的出臺(tái)解決了實(shí)踐中的一些難題，為打擊食品安全犯罪提供了法制保障，但實(shí)踐中，食品藥品監(jiān)管部門在實(shí)施“兩法”銜接中，將超范圍使用含鋁食品添加劑的行為定性為“銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，以構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪而移送公安機(jī)關(guān)的有之;將其定性為“有毒、有害的非食品原料”，以構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪而移送公安機(jī)關(guān)的有之;將其定性為“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的有之。目前，河南、河北、浙江等省均有判決的案例。運(yùn)用刑事手段打擊非法添加和濫用添加劑的違法行為是保障食品安全，體現(xiàn)“最嚴(yán)監(jiān)管”的一個(gè)重點(diǎn)，筆者認(rèn)為有必要對(duì)此類涉刑案件的法律適用做一分析研究。

超范圍使用含鋁食品添加劑是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪的認(rèn)定

根據(jù)《刑法》規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪是指生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的行為。《解釋》的第一條中規(guī)定了生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品具有的5種情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十三條規(guī)定的“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”。涉及超范圍使用含鋁食品添加劑的認(rèn)定有第一項(xiàng)和第三項(xiàng)。

是否為含有嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)

首先鋁不是重金屬，這不用多述。其次對(duì)于污染物質(zhì)，新的GB2762-2012逐項(xiàng)清理了以往食品標(biāo)準(zhǔn)中的所有污染物限量規(guī)定，整合修訂為鉛、鎘、汞、砷等13種污染物在谷物、蔬菜、水果、肉類等20余大類食品的限量規(guī)定，刪除了硒、鋁、氟3項(xiàng)指標(biāo)，所以鋁不能定性為污染物質(zhì)。第三沒有法律解釋的情況下“其他危害人體健康的物質(zhì)”只是兜底條款。

是否屬于國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的物質(zhì)

原衛(wèi)生部關(guān)于《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》(GB2760-2014)編制說明：“中國(guó)食品工業(yè)協(xié)會(huì)經(jīng)過調(diào)研反映在饅頭等發(fā)酵面制品工業(yè)化生產(chǎn)過程中不需要使用硫酸鋁鉀和硫酸鋁銨兩種含鋁食品添加劑，而是使用酵母、發(fā)酵粉、復(fù)合膨松劑等替代以上兩種添加劑的使用。因此修訂工作組經(jīng)進(jìn)一步討論建議刪除硫酸鋁鉀和硫酸鋁銨作為膨松劑用于發(fā)酵面制品的使用規(guī)定。”這說明是由于工藝中沒有添加的必要，不是因?yàn)榉揽丶膊〉忍厥庑枰髁罱埂?/span>

所以，筆者認(rèn)為超范圍使用含鋁食品添加劑不能認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。

超范圍使用含鋁食品添加劑是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的認(rèn)定

首先,現(xiàn)行管理制度將食品添加劑和食品(含食品原料)作為兩種不同的物質(zhì)來調(diào)整。新修訂《食品安全法》第三十九條規(guī)定，國(guó)家對(duì)食品添加劑的生產(chǎn)實(shí)行許可制度……并依照本法第三十五條第二款規(guī)定的程序，取得食品添加劑生產(chǎn)許可;在管理要求上，《食品安全法》也分開規(guī)定。如第五十條規(guī)定：“食品生產(chǎn)者采購(gòu)食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)供貨者的許可證和產(chǎn)品合格證明……不得采購(gòu)或者使用不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品。”

其次，食品添加劑不具有食品基本屬性，《食品安全法》第一百五十條規(guī)定：“食品添加劑，指為改善食品品質(zhì)和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質(zhì)，包括營(yíng)養(yǎng)強(qiáng)化劑。”

根據(jù)我國(guó)法律和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，我國(guó)食品生產(chǎn)中使用的食品添加劑一般可分為單一品種食品添加劑和復(fù)配食品添加劑。GB2760-2014《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》按照功能類別將單一品種食品添加劑分為23類。生產(chǎn)工藝一般有化學(xué)反應(yīng)法(化學(xué)合成法和化學(xué)分離法)、生物技術(shù)法(發(fā)酵法和酶法)、物理加工法(壓榨法、提取法、蒸餾法等)三大類。可見，食品添加劑雖然直接或者間接地成為食品成分或者影響食品特征，但是其并非食品中原有成分。因此，從食品添加劑的原料、作用和本質(zhì)上看，食品添加劑不同于食品，不屬于食品原料，不屬于刑法意義上的食品。

第三，《解釋》第十條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑，構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》第一百四十條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。顯然，《解釋》認(rèn)為食品添加劑不屬于食品。

所以筆者認(rèn)為，超范圍使用含鋁食品添加劑不屬于摻入有毒有害的非食品原料，不能按照構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪定性。

超范圍使用含鋁食品添加劑“行”、“刑”銜接的法律適用

生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪系生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的特別規(guī)定，但法條競(jìng)合時(shí)應(yīng)從一重處。在生產(chǎn)、銷售中超范圍使用含鋁食品添加劑的行為(比如饅頭中添加含鋁泡打粉)，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。“含鋁食品添加劑”不是有毒、有害的非食品原料，也不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。但由于生產(chǎn)、銷售添加“含鋁食品添加劑”的饅頭等食品屬于不合格產(chǎn)品，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，根據(jù)《刑法》第一百四十條的規(guī)定：“偽劣產(chǎn)品銷售金額五萬元以上的;偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額十五萬元以上的;偽劣產(chǎn)品銷售金額不滿五萬元，但將已銷售金額乘以三倍后，與尚未銷售的偽劣產(chǎn)品貨值金額合計(jì)十五萬元以上的”，應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

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鋁被“嫌棄”事出有因

據(jù)了解，標(biāo)準(zhǔn)修訂在2011年立項(xiàng)，由國(guó)家食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估中心(以下簡(jiǎn)稱“評(píng)估中心”)牽頭，中國(guó)食品工業(yè)協(xié)會(huì)、中國(guó)焙烤食品糖制品工業(yè)協(xié)會(huì)、國(guó)家糧食局標(biāo)準(zhǔn)質(zhì)量中心、中國(guó)食品添加劑和配料協(xié)會(huì)、中國(guó)乳制品工業(yè)協(xié)會(huì)、中國(guó)飲料工業(yè)協(xié)會(huì)參與，共同承擔(dān)了該項(xiàng)修訂工作。

修訂過程中，工作組仔細(xì)分析并參考了國(guó)際食品添加劑的使用規(guī)定，組織對(duì)目前我國(guó)食品添加劑的實(shí)際使用情況、每類食品中食品添加劑使用工藝必要性、食品分類系統(tǒng)的合理性、食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)的查詢方式等，在全國(guó)范圍進(jìn)行了調(diào)查，并利用我國(guó)居民營(yíng)養(yǎng)調(diào)查獲得的我國(guó)人群食物攝入量數(shù)據(jù)和我國(guó)食品添加劑實(shí)際使用數(shù)據(jù)開展了食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估工作。

“2011年我國(guó)居民鋁膳食暴露評(píng)估結(jié)果”顯示，7―14歲兒童通過膨化食品攝入的鋁相對(duì)較高，并且隨著年齡降低，鋁攝入量有增高的趨勢(shì)，膨化食品是該類人群鋁攝入量主要來源之一。同時(shí)，評(píng)估結(jié)果還顯示，面食含鋁量最高，尤其是面粉、饅頭、油條中含鋁較多;發(fā)酵面制品、油炸面制品、面糊、裹粉、煎炸粉等在生產(chǎn)過程中要使用硫酸鋁鉀和硫酸鋁銨兩種含鋁食品添加劑。

而在2011年6月，聯(lián)合國(guó)糧農(nóng)組織和世衛(wèi)生組織下的食品添加劑聯(lián)合專家委員會(huì)第74次大會(huì)上，將鋁的暫定每周耐受攝入量(PTWI)修訂為每公斤體重2毫克。參考這一評(píng)價(jià)結(jié)果，我國(guó)評(píng)估中心2011年組織的對(duì)食品中鋁的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果顯示，雖然我國(guó)全人群平均膳食鋁攝入量低于暫定的每周耐受攝入量;但低年齡組和高食物消費(fèi)量人群膳食鋁攝入量均已超量。

突出的問題是，面粉及面制品是我國(guó)膳食鋁的主要來源，北方地區(qū)居民由于面食消費(fèi)量高，有60%居民的鋁攝入量超量。相比之下，我國(guó)膳食鋁攝入量高于其他國(guó)家。顯示我國(guó)需要采取措施降低居民膳食鋁攝入量，以降低鋁攝入過量可能帶來的健康風(fēng)險(xiǎn)。

曾被認(rèn)為無毒無害風(fēng)靡一時(shí)

北京朝陽(yáng)醫(yī)院職業(yè)病與中毒醫(yī)學(xué)科的主任醫(yī)師介紹說，20世紀(jì)70年代以前，人們認(rèn)為鋁和鋁鹽不被人體吸收，無毒無害，便將其廣泛應(yīng)用于食品添加劑、水處理劑、臨床藥劑和各種炊具容器等。由于鋁制品的輕盈耐用和不易生銹等優(yōu)點(diǎn)，數(shù)十年前，尋常百姓家使用鋁飯盒、鋁蒸鍋、鋁壺、鋁勺是普遍現(xiàn)象。

鋁和人體的親密接觸，是否會(huì)對(duì)健康產(chǎn)生不利影響?

許多研究團(tuán)體曾經(jīng)報(bào)道，廣泛使用鋁鹽凈化水可能導(dǎo)致腦損傷，造成嚴(yán)重的記憶力喪失，這是早老性癡呆癥特有的癥狀。早在1972年，就有報(bào)道透析性腦病患者腦皮質(zhì)和血清中的鋁明顯高于正常人。研究人員對(duì)老鼠的實(shí)驗(yàn)表明，混在飲水中的微量鋁進(jìn)入老鼠的腦中并在那里逐漸積累，給它們喝一杯經(jīng)鋁鹽處理過的水后，它們腦中的含鋁量就達(dá)到可測(cè)量的水平。

有研究報(bào)道，早老性癡呆癥病人的腦組織鋁含量是正常人的1.5―30倍，在神經(jīng)原纖維纏結(jié)區(qū)腦鋁含量明顯升高。“雖然早老性癡呆癥的發(fā)病機(jī)制尚未完全明了，可是過量鋁攝入被證實(shí)是其發(fā)病因素之一。”郝鳳桐說。

更有研究顯示，過量攝入對(duì)于人體健康的損害是十分廣泛的，不僅涉及人體的中樞神經(jīng)系統(tǒng)，還會(huì)涉及骨骼、造血系統(tǒng)、內(nèi)分泌及生殖系統(tǒng)等方面。郝鳳桐認(rèn)為，鋁元素不是人體所需的微量元素，而是慢性中毒金屬元素，不會(huì)導(dǎo)致急性中毒，如果長(zhǎng)期超量攝入，具有蓄積性，可以沉積在大腦、肺臟、肝臟、骨骼、睪丸等中，累積到一定數(shù)量后產(chǎn)生慢性毒作用。

鋁是食品污染物

1989年，世界衛(wèi)生組織和聯(lián)合國(guó)糧農(nóng)組織正式將鋁確定為食品污染物，建議加以控制。

郝鳳桐說，有人研究我國(guó)民眾的鋁攝入狀況，從目前情況看，每人每天可能從食物中攝人8―12毫克的鋁;由于使用鋁制的炊具、餐具，使鋁溶在食物中而被攝入約4毫克;大量的鋁可能來自濫用含鋁的食品添加劑，該類食品添加劑經(jīng)常用于炸油條、油餅等油炸食品，也涉及含鋁發(fā)酵粉加工的饅頭、花卷、糕點(diǎn)等。據(jù)有關(guān)部門抽查曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)，每千克油餅中含鋁量超過1000毫克，如果吃50克這樣的油餅，就有可能超過了每人每天允許的鋁攝入量。

早在2009年，我國(guó)部分省份的衛(wèi)生行政部門，就曾經(jīng)通報(bào)饅頭和油炸食品的制作過程中存在濫用明礬，導(dǎo)致鋁超標(biāo)現(xiàn)象。郝鳳桐介紹，明礬又名十二水合硫酸鋁鉀，曾被民間廣泛用作水凈化劑;在油炸食品中同時(shí)添加明礬和小蘇打，會(huì)使等量的小蘇打釋放出更多二氧化碳，使油炸食品蓬松可口;在制作粉絲、粉條等淀粉類食品時(shí)加入明礬，可使食品更加筋道。

近年來，很多國(guó)家越來越重視鋁對(duì)人體健康的危害，紛紛出臺(tái)規(guī)定，限制含鋁食品添加劑的使用。2012年5月，歐盟委員會(huì)發(fā)布法規(guī)，修訂了關(guān)于含鋁食品添加劑的使用條件及限量。法規(guī)對(duì)含鋁色淀的分類進(jìn)行了修訂，并明確色淀中鋁的最高含量。經(jīng)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，法規(guī)決定刪除硅酸鋁鈣和硅酸鋁等三種添加劑。

含鋁食品添加劑藏身糖果

此次發(fā)布的《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》(征求意見稿)中，膨化食品中含鋁食品添加劑的禁用是社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，然而調(diào)查發(fā)現(xiàn)，真正的“含鋁大戶”并非膨化食品。

有媒體調(diào)查發(fā)現(xiàn)，目前超市里熱銷的多款膨化食品，包裝標(biāo)注中并沒有含鋁食品添加劑。事實(shí)上，在很多較大的膨化食品生產(chǎn)廠商眼中，被撤銷的含鋁添加劑不過是有些“過時(shí)”的工藝，尤其是其中的含鋁著色劑，現(xiàn)在已經(jīng)在膨化食品中使用得不多了，而且膨化食品的染色需求也沒那么大。據(jù)某薯片生產(chǎn)廠商稱，目前，胭脂紅、檸檬黃等合成著色劑仍然在使用，但是，使用的并非是食用色素鋁色淀，也就是說這些著色劑中不含“鋁”。不過，業(yè)內(nèi)人士也表示，目前使用食用色素鋁色淀并且不做特別備注的企業(yè)也有很多，如在食品包裝上印著“檸檬黃”，但并不標(biāo)明是否是檸檬黃鋁色淀，而新標(biāo)準(zhǔn)將對(duì)此進(jìn)行限制。

由于含鋁食品添加劑通常在蒸糕、蒸包和烘焙食品中用作膨脹劑，在食物混合配料粉中用作抗結(jié)劑，在有糖衣的甜點(diǎn)中用作染色料，因此，真正大量使用食用色淀的是糖果、巧克力、奶油制品和藥品的糖包衣，而在不少糕點(diǎn)的包裝上，看到硅鋁酸鈉和酸性磷酸鋁鈉經(jīng)常出現(xiàn)在配料表中也就不奇怪了。

郝鳳桐表示，現(xiàn)代人很容易就陷入“鋁的包圍”中，要突破包圍，最重要的是樹立正確的健康觀念，形成良好的飲食習(xí)慣，著眼生活細(xì)節(jié)，關(guān)注自身的營(yíng)養(yǎng)與健康。